Cari Lettori, prima di addentrarci nell’analisi della tematica oggetto di esame di questo mese, vogliamo informarvi che con l’approfondimento che leggerete di seguito si apre una nuova rubrica mensile della nostra Newsletter.

Gli argomenti trattati saranno relativi alla responsabilità amministrativa delle società e degli enti ex D. Lgs. 231/2001, tematica a cui i professionisti dello Studio si dedicano con impegno da molti anni e su cui hanno maturato particolare esperienza.

Nella speranza che possa essere di Vostro gradimento e interesse, Vi auguriamo buona lettura.

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Il d.lgs. n. 19 del 2 marzo 2023 - con il quale l’Italia ha recepito la direttiva europea 2019/2121 sulle trasformazioni, fusioni e scissioni transfrontaliere - all’art. 54 introduce il nuovo reato di “False o omesse dichiarazioni per il rilascio del certificato preliminare”, che va ad aggiungersi ai reati societari del d.lgs. 231/2001.

Il certificato in oggetto fino ad oggi è stato richiesto, ai sensi del d.lgs n. 108 del 2008, esclusivamente alle società coinvolte in operazioni di fusione transfrontaliera, ed era volto ad attestare il regolare adempimento “degli atti e delle formalità preliminari alla realizzazione della fusione”; si tratta di formalità finalizzate soprattutto a garantire che la delibera di fusione sia oggetto di adeguate forme di pubblicità, affinché determinati soggetti (in primis i creditori sociali) siano messi in condizione di manifestare la loro eventuale opposizione all’operazione, nei tempi e nei modi previsti.

Ora il provvedimento del quale ci stiamo occupando - che abroga a far data dal 3 luglio prossimo il predetto d.lgs 108/2008 - estende anche alle altre operazioni societarie transfrontaliere (trasformazione e scissione) le formalità in precedenza richieste solo per le fusioni.

Per le definizioni di scissione e fusione il d.lgs 19/2023 richiama rispettivamente gli artt. 2506 e 2501 del codice civile; la trasformazione transfrontaliera è invece definita (art. 6) come “l'operazione mediante la quale una società, senza essere sciolta né sottoposta a liquidazione (...), muta la legge a cui è sottoposta e il suo tipo sociale, adottandone uno previsto dalla legge dello Stato di destinazione” (alla cui stregua verrà anche individuata la sede sociale). Si tratta, in pratica, di una forma di "trasferimento all'estero della sede statutaria".

L'articolo 5 individua nel notaio, in qualità di pubblico ufficiale, l'autorità competente a compiere le verifiche ed i controlli relativi tanto alle operazioni di trasformazione, fusione o scissione in cui lo Stato italiano è lo Stato di partenza che quelle in cui è lo Stato di arrivo; in particolare si tratta (comma 2):

-    delle verifiche previste per il rilascio del certificato preliminare, di cui all'art. 29, con cui si attesta la conformità a quanto stabilito dalla legge degli adempimenti preliminari all'operazione di trasformazione transfrontaliera;

-    dei controlli di legalità sulle operazioni transfrontaliere di trasformazione, fusione e scissione previsti, rispettivamente, dagli articoli 13, 33 e 47; in tali casi il notaio riceve il certificato preliminare rilasciato dall'autorità competente dello Stato di partenza, la cui mancanza costituisce impedimento alla concessione dell'attestazione di legalità.

L’art. 54 del d.lgs 19/23 è intitolato “False o omesse dichiarazioni per il rilascio del certificato preliminare”, e al primo comma recita:

“Chiunque, al fine di far apparire adempiute le condizioni per il rilascio del certificato preliminare di cui all’articolo 29, forma documenti in tutto o in parte falsi, altera documenti veri, rende dichiarazioni false oppure omette informazioni rilevanti, è punito con la reclusione da quattro mesi a tre anni”.

L’art. 55 modifica il d.lgs 231/2001, prevedendo l’aggiunta, all’articolo 25-ter, della lettera s -ter che prevede, per il delitto in oggetto, la sanzione pecuniaria da centocinquanta a trecento quote.

Soggetti attivi del reato possono essere gli esponenti della società, ma anche altri soggetti a titolo di concorso (come gli esperti indipendenti, o il notaio); ai fini della sua commissione è necessario il dolo specifico, quindi l’intenzione di far apparire come adempiute le condizioni necessarie al rilascio del certificato (quando invece non lo sono). La commissione del reato può avvenire sia tramite condotte commissive (produzione di dichiarazioni o documenti falsi), che tramite condotte omissive (mancata comunicazione di informazioni rilevanti).

Come si articola la responsabilità dell’ente - una volta avvenuta la fusione, la trasformazione, o la scissione - per i reati commessi anteriormente alla vicenda modificativa?

Nel caso della trasformazione, resta ferma la responsabilità dell’ente, seppur si tratti di un ente nuovo; nel caso della fusione, l’ente che ne risulta sarà ritenuto responsabile dei reati commessi dall’ente partecipante all’operazione; in caso di scissione, in linea di massima gli enti risultati dalla vicenda modificativa saranno solidamente responsabili per il pagamento delle sanzioni pecuniarie (con il limite del valore effettivo del patrimonio netto trasferito al singolo ente).

Le nuove disposizioni avranno effetto dal 3 luglio 2023 e si applicheranno a quella società partecipanti a operazioni transfrontaliere che non abbiano ancora pubblicato il relativo progetto.