Nell’attuale mercato del lavoro, ove sempre più spesso i lavoratori più talentuosi vengono contesi tra aziende concorrenti, sta crescendo negli imprenditori e negli HR manager l’esigenza di utilizzare tutti gli strumenti per legarsi indissolubilmente i propri lavoratori: in questa ottica oltre alle politiche di employer branding diffuse specialmente nelle industrie di medio-grandi dimensioni, lo strumento maggiormente utilizzato è il patto di non concorrenza. Tale istituto giuridico, applicabile ai rapporti di lavoro subordinato ai sensi dell’art 2125 cc, merita di essere approfondito in quanto a più riprese la giurisprudenza ne ha definito le caratteristiche e solcato i confini.

Il patto di non concorrenza deve essere redatto in forma scritta, deve raccogliere la volontà delle parti e può essere stipulato in tre differenti momenti: alla costituzione del rapporto di lavoro, in costanza di rapporto – ad esempio in concomitanza all’avanzamento di carriera del lavoratore – oppure alla cessazione.

Particolare attenzione deve essere posta nella definizione delle limitazioni del lavoratore, in quanto la legittimità stessa del patto persiste a condizione che lo stesso non vada a pregiudicare completamente l’attività futura del soggetto interessato, né limitarne lo sviluppo della professionalità.

Il patto di non concorrenza può quindi andare a limitare lo svolgimento di determinate attività (svolte per conto proprio o per conto di terzi) partendo dalle mansioni  svolte presso l’ex datore di lavoro fino ad arrivare a mansioni analoghe o perimetrali, sempre contemperando gli interessi datoriali con quelli del lavoratore che, in futuro, dovrà essere posto nella condizione di reperire un lavoro anche arricchendo la propria professionalità.

La seconda limitazione è relativa al luogo, che con la diffusione dello smart working deve essere intesa diversamente rispetto a quanto avveniva un tempo: sempre più spesso la limitazione di luogo fa riferimento a determinate aree di mercato o addirittura a determinati competitor, proprio al fine di non limitare eccessivamente la futura possibilità del lavoratore di estrinsecare la propria professionalità in senso assoluto.

La terza limitazione riguarda la durata che ovviamente non può andare oltre certi limiti: tre anni dopo la cessazione del rapporto di lavoro, elevati a cinque per i dirigenti.

Risulta centrale, per un legittimo patto di non concorrenza, determinare il corrispettivo economico, che deve essere tale da rendere sensata la futura limitazione professionale imposta al lavoratore. In tale contesto si ritiene che la congrua indennità corrisposta al lavoratore ogni mese ammonti ad un valore tra il 10% ed il 20% della retribuzione. Si consiglia, nella redazione del patto l’inserimento di una clausola di rivalutazione, idonea a mantenere il corrispettivo economico ben bilanciato alla retribuzione del lavoratore.

Sotto il profilo payroll va rammentato che se il corrispettivo viene erogato durante la prestazione lavorativa risulta imponibile sotto l’aspetto contributivo e fiscale, atteso che va valutato in aggiunta alla normale retribuzione, cosa che non accade se viene corrisposto dopo la cessazione del contratto, in quanto riguarderebbe una obbligazione successiva alla fine del rapporto e non una obbligazione da lavoro, e quindi non sarebbe assoggettato a contribuzione. Ovviamente, la corresponsione continua durante lo svolgimento del rapporto fa sì che le somme concorrano anche alla determinazione del trattamento di fine rapporto.

Lo scioglimento del patto di non concorrenza può avvenire solamente con il consenso di entrambe le parti: una recente sentenza della Suprema Corte (Cassazione n. 23723 del 1 settembre 2021) ha infatti asserito la nullità di una clausola che permette al datore di lavoro di sciogliere il patto di non concorrenza e parimenti interrompere l’erogazione del corrispettivo economico. Tale interpretazione interviene autorevolmente e impedisce la prassi adottata da alcune aziende di “accendere e spegnere” il patto di non concorrenza per erogare a titolo di indennità di non concorrenza – indennità non considerabile in caso di revoca del patto un diritto quesito – somme che di norma dovrebbero consolidarsi stabilmente alla retribuzione contrattualmente stabilita.

La violazione del patto di non concorrenza, ovvero l’esercizio per conto proprio o di terzi di attività in concorrenza al vecchio datore di lavoro e oggetto di un legittimo accordo, comporta la possibilità dell’ex datore di lavoro di adire le vie legali ottenendo la ripetizione di quanto erogato e, qualora vi fossero le condizioni, avanzare richiesta di risarcimento danno.

Dott. Stefano Palini

Studio associato Palini e Bergamini

Consulenti del lavoro